新思谭观福数字贸易规制的免责例外_沙特阿拉伯医疗

作者

谭观福，中国社会科学院国际法研究所助理研究员，《国际法研究》编辑。

来源

《河北法学》年第6期。

摘要：数字贸易规制具有多元目标，一国基于公共道德和公共秩序、隐私保护、国家安全等方面的考虑对数字贸易采取的限制措施需要从例外条款中寻求免责理由。与数字贸易规制有关的一般例外条款主要是GATS第14条，最相关的情形是公共道德和公共秩序例外以及保护隐私例外，这些条款能为规制措施提供一定抗辩余地。网络安全可以构成安全例外中的国家安全，与数字贸易规制相关的安全例外条款是GATS第14条之二。根据GATS第14条之二第1款（b）项（i）目和（ii）目为网络安全措施抗辩的情形，仅限于与保护成员的军事设施或核设施免遭网络安全威胁有关的情况。与网络攻击最相关的安全例外条款是GATS第14条之二第1款（b）项（iii）目的“战时或国际关系中的其他紧急情况”。安全例外条款能够为网络安全措施提供的抗辩非常有限。为协调数字贸易自由化和国家安全，各国可以通过WTO争端解决机制之外的途径来消解在网络安全治理中的分歧。

关键词：数字贸易；免责例外；WTO；一般例外；国家安全例外

从广义上讲，贸易规制的义务例外涵盖的内容非常广泛，大体上可分为承诺例外和免责例外两大类。承诺例外是指一国在对外作出贸易承诺时，明确某些贸易部门不受贸易自由化纪律约束，或保留进行限制的权利的情形。免责例外是指在一国已经作出贸易自由化承诺的部门中，基于合法公共政策目标而采取的限制措施在符合一定条件时可免于承担责任的情形，典型的是一般例外和国家安全例外。

数字贸易规制具有多元目标，规制措施需要协调贸易价值和非贸易价值。世界贸易组织（以下简称WTO）有关数字贸易（亦称电子商务）规则谈判的僵局反映了目前的WTO构架是否非常适合对隐私、安全以及互联网治理等问题作出判断的不确定性。这种不确定性增加了各国采取保护主义措施的政策空间，因为在实践中是否需要这些措施来保护重要的非经济利益或是否存在对贸易限制更小的替代方案，并不明晰。限制数字贸易的例子包括禁止在公共部门中使用某些数字产品、数据本地化措施、互联网屏蔽和过滤等，这些限制措施可能严重影响企业运营和向客户提供服务的能力。

数字贸易规制的免责例外也包括一般例外和国家安全例外，WTO协定和很多自由贸易协定（以下简称FTA）都包含这两项例外条款。在含有电子商务/数字贸易章节的FTA中，FTA中的一般例外条款和安全例外条款都适用于数字贸易。一国基于合法政策目标或国家安全的理由对数字贸易采取的限制措施，如果符合一定条件，可豁免贸易自由化义务。

在互联网时代，几乎所有的跨境贸易都要依靠数据的跨境流动来满足基本的商业需要，但出于数据安全、隐私保护、国家安全等方面的考虑，很多国家都采取了强制数据本地化等措施以保护和监管国内数据的跨境流动。“棱镜门”事件发生后，越来越多的国家要求将数据储存在本地，限制跨境数据自由流动。年6月在日本举行的G20峰会发布《数字经济大阪宣言》后，印度以需要加强数据本地储存为由拒绝签字，并主张在印度境内建立更多的数据中心和服务器场，印度尼西亚和南非也拒绝在《数字经济大阪宣言》中签字。当然，也有一些国家限制访问互联网和数据流动是为了保护国内数字贸易产业，实际上是一种贸易保护主义行为。数据本地化措施、互联网审查措施等都可能对外国的数字服务和服务提供者构成“较低待遇”，形成数字贸易壁垒。

美国贸易代表办公室（以下简称USTR）于年发布的《国家贸易评估报告》高度